sexta-feira, 31 de março de 2017

Tópicos sobre Direito Penal




Tópicos de Direito Penal:

Evolução do Direito Penal: De forma resumida, ao acompanharmos a evolução do Direito Penal na história percebemos que ele surge em um primeiro momento por meio da aplicação da vingança privada, onde cada indivíduo buscava a justiça privada, por meio de seus próprios atos. Em um segundo momento, há uma evolução para a composição dos conflitos, por esse método o autor do delito “comprava” a sua liberdade. Em vez da vingança de sangue era oferecido um valor suficiente para “cobrir” os danos sofridos pela vítima. Em um terceiro momento, o Estado passa a se encarregar da vingança pública. Torna-se dever do Estado manter a ordem e fazer justiça. As partes envolvidas perdem o direito de buscar por si próprias uma solução. A nova postura é submeter-se a um poder externo, que é o próprio Estado.

Evolução do Direito Penal no Brasil:
-       Ordenações Filipinas (absolutista)
-       Código de 1830 (escravocrata)
-       Código de 1890 (defeitos técnicos – fim da escravidão)
-       Código de 1932 (consolidação de diversas leis)
-       Código de 1940 (autoritário com características Liberais)

Conceito de Direito Penal: Ramo do Direito Público, no qual o Estado, selecionando os bens jurídicos mais relevantes para o bem-estar social, proíbe determinadas condutas, definindo-as como crimes, os quais cominam em sanções.

Norma Incriminadora: São normas que proíbem comportamentos. Possuem um Preceito Primário e um Preceito Secundário.

-Preceito Primário: descrição do comportamento proibido. Ex: Art. 121, CP – Matar alguém.
-Preceito Secundário: concede eficácia ao preceito primário, pois corresponde à sanção ao comportamento proibido. Ex: Art 121 – Pena de reclusão de 6 a 20 anos.

1) Evitar a vingança privada: como vimos as partes se submetem ao poder do Estado, concentrando nas mãos dele o JUS PUNIENDI (Poder de Punir)

2) Funcionar como um sistema de garantias para o criminoso: O Direito Penal protege o criminoso contra uma atuação arbitrária do Estado. O Estado só poderá punir alguém se houver crime previsto (legalidade e anterioridade), além disso os direitos e garantias individuais devem ser respeitados.

3) Funções da Pena:
            - O que é a Pena? R: A pena é a principal consequência de um crime, formando com este um MÍNIMO para o Direito Penal. (crime + pena = mínimo do Dir. Penal)

Função RETRIBUTIVA: a pena é sanção por si só.
Tomando por referencia Kant, temos que a única sanção possível para um criminoso é a própria sanção sem nenhum outro fim. Para ele o homem deve ser tratado como “fim” e não como “meio”. Realizar um tratamento diferenciado, como buscar que a sanção gere pacificação social, seria uma ofensa a própria dignidade humana, já que este objetivo é um meio a ser alcançado e não um fim.

Função PREVENTIVA: a pena deve ter uma função social. UTILITARISMO.
                        - Prevenção GERAL: ao legislar sobre Direito Penal, criando leis, o Estado tenta prevenir que criminosos latentes venham a cometer os crimes.
                         - Prevenção ESPECIAL: ocorrendo a subsunção da lei penal ao caso concreto e havendo a efetiva sanção, esta ação busca dar exemplo aos demais, evitando que a conduta ilícita se repita.

4) Proteção ao Bem Jurídico (Teoria do Bem Jurídico):
O Direito Penal é a medida mais drástica que o Estado poderia tomar contra as liberdades individuais, ele é a “ultima ratio”, ou seja, seria a medida mais severa tomada diante uma conduta ilícita. Tendo isto em vista, o Direito Penal se encarrega de cuidar dos bem jurídicos mais relevantes.
O bem jurídico protegido por uma norma penal incriminadora seria aquilo que se deseja proteger ao proibir uma conduta. Ex: O artigo 121 proíbe “matar alguém”, logo, o bem jurídico protegido, neste caso, seria o direito a vida.
O Estado não poderá incriminar as condutas que lhe convierem, salvaguardando qualquer bem jurídico, se isso fosse possível, estaríamos diante um verdadeiro Estado absolutista. Além disso, o bem jurídico não pode ser confundido com finalidade da lei, se isso ocorrer, a Lei Penal acaba se tornando autolegitimante, não havendo contenção ao poder Estatal.
Sendo o Direito Penal a “ultima ratio”, não deve ter uma base ampla de atuação e, portanto, deve estar encarregado de tutelar os bem jurídicos protegidos pela Constituição Federal, criando crimes e sanções nos limites do que a carta magna prevê.

A teoria do bem jurídico possui 3 funções principais:
1- Função Sistematizadora: O D.P. sistematiza o código em uma parte geral (regras de aplicação) e em uma especial (crimes em espécie)
2- Função Interpretativa: auxiliar na interpretação da norma penal
3- Função Limitadora: intervenção mínima

O que são princípios?
R: São ideias centrais e abstratas, como pilares para aplicação da norma. Podem ser ponderados caso haja contradição.

O que são regras?
R: São ideias concretas e imperativas, são prescrições específicas, que se aplicam totalmente ou não se aplicam.
A conduta criminalizada deve representar ameaça REAL de lesão a um bem jurídico tutelado pelo Estado.
Logo não se pune qualquer tipo de conduta:
            1 – Não se pune a autolesão;
            2 – Não se pune condições existenciais ou modos de vida; e
            3 – Não se pune ideias, ideologias ou dogmas.
O DP, sendo a “ulima ratio”, resolve o direito de forma draconiana e grave. Sendo assim, só compõe os conflitos que os outros direitos não conseguem solucionar.

O campo de atuação do DP é o mais restrito possível. Apenas valores e direitos mais importantes serão tutelados, aqueles constitucionalmente previstos. Por este motivo ele é fragmentado.

A soma entre Fragmentariedade + Subsidiariedade  = INTERVENÇÃO MÍNIMA
Equivale à adequação proporcional. A intervenção penal deve ser adequada à magnitude do injusto. Quando o estado se propões a intervir na esfera de alguém, esta intervenção jurídica deve ser proporcional a reprovabilidade da conduta ou dano causado.

            Reúne 2 sub-princípios:
a) Proibição de excesso: O legislador ao criar penas não poderá extrapolar o limite do razoável ou do proporcional. Ex: a pena de um crime DOLOSO não poderia ser menor do que um crime CULPOSO.
b) Vedação à insuficiência: A pena não pode ser tão baixa de forma que represente um sanção ineficaz.

Proibição do Excesso + Vedação à Insuficiência = INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Decorre diretamente do princípio da proporcionalidade, já que a pena deve ser aplicada de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta.

Há 3 momentos em que é possível haver a individualização:

Primeiro momento) Legislativo: Ocorre a individualização no momento em que o Poder Legislativo cria a norma em abstrato, de forma geral, estabelecendo uma pena mínima e máxima. Após isso, ele cria situações mais específicas estabelecendo outras margens para sanção.

Segundo momento) Judicial: Ocorre a individualização quando, ocorrendo a concretização da conduta, o juiz realiza a aplicação da pena prevista em lei de acordo com o grau de reprovabilidade ou dano causado. Pode ocorrer que pessoas que pratiquem o mesmo crime recebam penas distintas.

Terceiro momento) Executório: Ocorre a individualização da pena durante seu cumprimento. A pena poderá ser alterada de acordo com a forma de execução. Ex: bom comportamento, regime de progressão de pena, etc.


a) Alteridade: O DP não pune a autolesão

à Caso emblemático: como enquadrar legalmente a posse de drogas para uso pessoal?
1- Posse de drogas é crime? R: Sim. O art. 28 da lei 11343/06 elenca tal crime.
2- Mas e se for para uso pessoal, qual o bem jurídico ofendido?
R: perceba que o crime é POSSE/AQUISIÇÃO e não consumo. No entanto, no Brasil considera-se que o bem jurídico tutelado pela POSSE de drogas para consumo próprio é o “Saúde Pública”, já que a pessoa poderá distribuir, se quiser, pondo em risco a saúde de outras pessoas.

à Caso da suprema corte Argentina e Colombiana: pessoa foi encontrada com uma pequena quantidade de maconha em casa, plantada em vasos, e foram absolvidas. O argumento utilizado foi de que as pessoas não ofenderam o bem jurídico “Saúde Pública”, causando, naquele caso, risco apenas à própria saúde. Como a autolesão não pode ser punida (alteridade) elas foram absolvidas.

b) Bens jurídicos ocos e a antecipação de tutela: quando bem jurídicos ocos ou muito vagos são elencados, acabem por gerar uma antecipação de tutela penal.
Ex: Paz Pública – é um bem jurídico oco, já que qualquer coisa poderá ofender a paz pública.

c) Estados existenciais, modos de vida e ideologias: não são imputáveis este tipo de conduta, já que não se pode punir normas morais.

d) Insignificância: está vinculado à intervenção mínima. Visa evitar punições excessivas de condutas que não geraram um lesão grave a um bem jurídico (Subsidiariedade + Fragmentariedade =  intervenção mínima)

Ex: Furto de bombom das lojas americanas.
            A conduta é formalmente típica? R: Sim, já que furto é crime tipificado no CP.
            A conduta é materialmente típica? R: Não. O DP só se importa com lesões graves.

Atenção!!!!
O STF estabeleceu alguns critério OBJETIVOS para determinar a insignificância:

1)             Mínima ofensividade da conduta: o prejuízo deve ser avaliado como um todo, globalmente
Ex1: pessoa roubou um guarda-chuva na sala de aula: conduta insignificante
Ex2: pessoa quebrou o vidro de uma carro para roubar um guarda-chuva: Não é insignificante
2)             Nenhuma periculosidade social: a conduta não deve apresentar um perigo para a sociedade
Ex: corrupção por R$ 2,00 -  não é insignificante, já que corrupção gera um perigo social
3)             Reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta:
Ex1: roubar um bombom de uma loja: conduta insignificante
Ex2: policial que rouba bombom em serviço: não é insignificante
4)             Inexpressividade da lesão jurídica:
Ex: crime de moeda falsa - por lesionar um bem jurídico coletivo, a fé pública, não é insignificante.

Conclusão: A insignificância deve ser avaliada caso a caso.
A pena deve ser fixada de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta.
A culpabilidade tem 3 aspectos:
            1. Responsabilidade Penal Subjetiva: só há crime por DOLO/CULPA não a responsabilidade objetiva no DP.
            2. Culpabilidade como Fundamento da Pena: para que o comportamento seja sancionado é necessário que o agente pratique um conduta reprovável para o DP.
             3. Limite da Pena: grau de reprovabilidade da pena. Quanto mais reprovável for a conduta, maior é a pena.
Necessidade de não se impor ao sancionado uma restrição aflitiva superior ao estritamente necessário ao cumprimento da sanção. Impede que algumas penas sejam aplicadas.
Ex1: No caso do sistema penitenciário brasileiro o STF já afirmou que quando o Estado, por ação ou omissão, promove um assíduo e sistemático descumprimento de Direitos Humanos diz-se que há um Estado de coisas inconstitucional, e há um desrespeito ao Princípio do Humanidade.

Ex2: Art 5º, XLVII e XLIX (penas como trabalhos forçados, cruéis e morte).
Por esse princípio a pena atinge apenas a pessoa do condenado.

Ex: adolescente que pega a chave do carro do pai escondido, atropela e mata uma pessoa. Os pais só poderão indenizar na esfera civil, mas não há responsabilidade penal.

à Exceção:
1) A PJ pode ser responsabilizada pela conduta da PF exclusivamente*

*Sistema da dupla imputação: Só posso punir a PJ se eu punir também a PF. O Brasil não adota este sistema. No Brasil, não havendo provas de quem cometeu a conduta em uma PJ, a conduta é imputada à PJ e sobre ela recai inteiramente a culpa.
           
2) A pena de perdimento de bens se transmite até o limite da herança

No Brasil temos 3 tipos de Pena - penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multas. Uma das penas restritivas de direitos é a pena de perdimento de bens e valores.

Ex: Pessoa A furta R$ 5.000,00 e é preso. Ele devolve o dinheiro e é condenado a 1 ano de prisão. O Juiz converte em perdimento (confisco) de R$ 5.000,00. Depois da sentença ele morre. Patrimônio passa para os filhos (direito de fazio) e os deveres também, a multa (até o limite da herança) passa a ser dever dos herdeiros.
“Nullum crimen, nulla poena, sine lege” – Não há crime e não há pena sem lei.
A legalidade está presente para a fim de limitar o poder do Estado.

Quando eu digo “não há crime e não há pena sem lei”, quais são as consequências?
R: A legalidade (reserva legal) serve para conter o poder do Estado. Desta forma, o Estado só poderá incriminar determinada conduta, tornando-a um crime, se houver a previsão em lei, em sentido estrito.

Quem tem a competência para legislar sobre Direito Penal?
R: Somente a União poderá legislar sobre Direito Penal, sendo esta sua competência privativa.

A LEGALIDADE deve ser vista em 4 aspectos:

3.11.1. Reserva Legal:
normas penais e suas respectivas penas só podem ser criadas por lei em sentido estrito. O Direito Penal só pode ser criado em suas formas incriminadoras e respectivas penas por Lei Ordinária. Este princípio é mais restrito do que a legalidade, que exige a lei em sentido amplo, como por exemplo, decretos, portarias e resoluções
IMPORTANTE:
- A Lei Ordinária é a fonte de exteriorização imediata do direito penal.
- O Congresso Nacional é a fonte de produção.
- O Direito Penal é competência privativa da União.
- Apesar do Código Penal ser um Decreto-lei ele foi recepcionado com força de Lei Ordinária.

A Constituição Federal poderia trazer normas penais em seu bojo?
R: Sim. Pois quem pode o mais pode o menos.

A Medida Provisória poderia tratar de Direito Penal?
R: Não. Pois o §1º do art. 60 da CF traz as matérias que não podem ser tratadas por MP. No entanto, o STF entende que se a MP não for uma norma incriminadora, ela poderá ser editada pelo Presidente.
Ex: MP que autorizou a entrega voluntária de armas de fogo em órgãos da repartição. Havia um artigo que suspendia temporariamente uma norma criminal do Código Penal, pois as pessoas que entregavam estavam de boa-fé.

Os Tratados Internacionais poderiam tratar de Direito Penal?
R: A CF/88 não autoriza esta hipótese, logo, tratados internacionais podem até ser recepcionados, mas não quando tratarem de Direito Penal.
Há duas exceções a esta regra.
1)             Quando os Tratados forem sobre direitos humanos e forem recepcionados com o mesmo procedimento de Emendas Constitucionais
2)             Tribunal Penal Internacional, ao qual o Brasil é signatário.

Os Costumes podem criar regras de Direito Penal?
R: Não. Os costumes não revogam nem criam normas de Direito Penal. A Lei Penal existe independente dos costumes. A única coisa que os costumes fazem é auxiliar na interpretação do Direito.

Ex1: Caso de tentativa de descriminalização de venda de CDs Piratas, alegando-se que é uma conduta moralmente aceito na sociedade. Não foi aceito pelo STF.

Ex2: No caso do ato obsceno, como definir este ato? R: Nesse caso, usam-se os costumes sociais para auxiliar na definição da norma.

3.11.2 Anterioridade: Não ha crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Eu só posso ser punido por uma norma que produzia seus regulares efeitos há época do meu comportamento.

3.11.2.1) A Lei Penal no tempo:

Há a possibilidade de sucessão de leis penais no tempo.
Regra: o Direito Penal é IRRETROATIVO
Exceção: o Direito Penal é RETROATIVO em caso de norma mais benéfica.

1. Lex Gravior (lei mais severa): SÃO IRRETROATIVAS
            a) Lei nova incriminadora: uma conduta que não era criminosa passa a ser, com a edição da lei, uma conduta criminosa.
            b) Novatio Legis in Pejus: avento de lei mais prejudicial ao réu ou condenado.

2. Lex Mitior (lei mais benéfica): SÃO RETROATIVAS
            a) Abolitio Criminis: descriminalização de uma conduta por força de lei.
            b) Novatio Legis in Mellius: advento de lei mais benéfica ao réu ou condenado.

3.11.2.2) Combinação de leis: é inconstitucional. Eu não posso aplicar parcialmente duas leis, gerando uma aplicação distinta, ou seja, uma terceira lei. Se o juiz faz isso ele está legislando, e isso é vedado.
Ex: Tenho HOJE uma lei A que prevê para a conduta X uma pena de 5 a 10 anos. AMANHÃ entra em vigor uma lei B que prevê para a conduta X uma pena de 5 a 15 anos, com § onde se é possível a redução de pena. Não haverá a possibilidade aplicação apenas no § para beneficiar o réu, já que não existe combinação leis.

3.11.2.3) Leis Intermediárias: havendo um caso onde há uma sucessão de leis mais graves e mais benéficas, se aplicará a lei mais benéfica.
Ex:       Lei A (pena de 1/4 anos) é revogada por Lei B (pena de 1/3 anos) – aplica-se a Lei B (lex mitior)
            Lei B (pena de 1/3 anos) é revogada por Lei C (pena de 2/5 anos) – aplica-se a Lei B (lex mitior)

3.11.2.4) Sumula 711, STF: A Lei Penal no tempo para Crimes Continuados e Permanentes:


Crimes Instantâneos: é aquele em que há consumação imediata, em único instante, ou seja, uma vez encerrado está consumado. A consumação não se prolonga. A afetação ao bem jurídico protegido é instantânea. O crime se consuma no momento da ação. A lei aplicada é a lei do momento da consumação.
Ex: Crime de Homicídio. Ainda que a pessoa morra uma semana depois, o crime só se consuma a partir do momento em que o bem jurídico é afetado, a vida, e a vítima passa da vida para a morte.

Crimes Permanentes: São crimes em que a consumação é temporalmente diferida. A lei aplicada é a lei vigente à época da cessação da permanência.
Ex: Art. 148 – Sequestro
Qual o momento de consumação? R: momento em que a vítima perde sua liberdade. Sendo que, neste crime, a consumação persiste enquanto a vítima permanecer em poder do sujeito ativo.
Podem gerar efeitos jurídicos distintos.
Ex 1: sequestrador no início do sequestro tinha 17 anos, mas no fim do crime tinha 19 anos, responderá como adulto. 
Ex 2: no momento do início do sequestro a pena era de 1 a 3 anos, no fim do sequestro a pena era de 3 a 8 anos. Aplicar-se-á a pena de 3 a 8 anos, já que é o momento da cessação.

Crime Continuado: São vários crimes praticados em circunstâncias semelhantes como se um fosse antecedente lógico do outro. Há a ocorrência de vários crimes em uma sucessão no tempo. Há um concurso de crimes com nexo de continuidade. A lei aplicada é a lei vigente à época da cessação da continuidade (seja ela mais grave ou mais benéfica).
Ex: Um sujeito realiza diversos furtos consecutivos para adimplir uma dívida. Furta R$ 100,00 um dia.

Crime Habitual: É aquele que só se configura quando há a reiteração de condutas. Deve haver uma realização sistemática de condutas, revelando um hábito.
Ex: Art 282, CP – Exercício ilegal da medicina. O criminoso deve realizar as condutas diversas vezes para que se configure um crime habitual. Se ele realizar o crime uma única vez, não há a caracterização deste crime, já que ele é habitual.

3.11.2.5) Princípio da Continuidade Típico Normativo: Quando os efeitos da norma permanecem a despeito da existência da lei
Ex: até 2014 existia o Art. 214, CP – atentado violento ao pudor (pessoa ser constrangida a praticar um ato sexual, diferente do coito vaginal). Em 2014 o Art. 214 foi absorvido no Art. 213, ou seja , não haverá abolitio criminis, já que a conduta permanece tipificada no art. 213.
Qual será a lei aplicada?
R: A regra geral dita que a lei só retroage para beneficiar o réu, logo, como as penas dos artigos 213 e 214 são as mesmas, aplica-se o artigo 214, com todas as suas condicionantes.

3.11.3.6) Lei Temporária ou Excepcional:


Lei Temporária: A lei possui um tempo de vigência pré-determinado. Ela goza de ULTRA-ATIVIDADE. Os comportamentos praticados durante sua vigência continuam produzindo efeitos penais mesmo depois de revogada.
Ex: Lei Geral da Copa (com vigência até 31/12/2014), que previa condutas criminosas, como o marketing de emboscada. Se em 2017 houver constatação de que você praticou a conduta criminosa em 2011/2014, haverá crime

Lei Excepcional: Lei que vigora em um período de excepcionalidade e perderá os efeitos automaticamente, cessada a excepcionalidade. Ela goza de ULTRA-ATIVIDADE. Os comportamentos praticados durante sua vigência continuam produzindo efeitos penais mesmo depois de revogada. (idem à Lei Temporária)
Ex: Dos crimes militares em tempo de guerra, Código Penal Militar. Cessada a guerra, a conduta militar poderá continuar sendo julgada como criminosa.

à TEMPO DO CRIME (Quando o crime foi praticado)

Art. 4º, CP - Teoria da Atividade: O que determina o tempo do crime é o momento da ação ou omissão.

3.11.3. Taxatividade: A lei penal  não pode ser vaga, não deve haver obscuridade.
Ex: Não há taxatividade no Art. 288-A, CP, já que não há a definição de grupo ou esquadrão. Logo a lei é inconstitucional.

Norma Penal em Branco:
Quando um tipo penal precisa de uma complementação normativa, esta norma é denominada Norma Penal em Branco.

à Toda Norma Penal possui um Preceito Primário e um Preceito Secundário.

Preceito Primário: Descrição da conduta (regido pela legalidade, em todos os aspectos)
Preceito Secundário: Sanção penal correspondente (regido pela legalidade, em todos os aspectos)
Ex: Art. 33 Lei 11.343/06, em nenhum momento especifica o que seriam as “drogas”. Quem traz as especificações do que é droga é a portaria Nº 344/98 SVS/MS.

(A norma penal em branco viola o princípio da Taxatividade?)
R: Não. A norma penal deve definir desde logo o comportamento incriminado. Não há nenhum ilegalidade em deixar a definição de alguns preceitos da normas, as normas penais em branco, já que a conduta é claramente definida ainda que outros conceitos possam ser definidos por outras ferramentas.

Há ilegalidade na complementação da norma em branco por outra norma de menor importância?
R: Não. O complemento que irá efetivar a aplicação da norma penal em branco, só permite a sua aplicação e a norma já existe e está aguardando sua complementação.

à As Normas Penais em Branco podem ser Homogêneas e Heterogêneas.
Heterogênea: a complementação da norma penal em branco é feita por norma de mesmo status.
Homogênea: a complementação da norma penal em branco é feita por norma de status diferente.

3.11.4. Vedação à Analogia:  No Direito Penal é vedada a analogia in malam partem de normas incriminadoras.
O que é Analogia? R: Existe um caso A, com previsão na Lei X e um caso B, semelhante ao caso A, no entanto, sem previsão legal. Analogia é você recorrer a solução do caso A, com a Lei X e adotá-lo ao caso B.

Exceção: Poderá haver analogia in bonam partem, desde que não seja normas incriminadoras.

Exemplo: Pai, conduzindo motocicleta, deixa o filho cair e ele morre. Será aplicado o Art. 302, CTB – homicídio culposo de trânsito, que não permite perdão judicial.
Pai, conduzindo bicicleta, deixa o filho cair e ele morre. Art 121, §3º, CP – Homicídio. O homicídio em seu § 5º, permite o perdão judicial.
Logo, usando-se da analogia em bonam partem, poderá haver o perdão judicial para o crime do pai que conduzindo motocicleta deixa o filho cair e ele morre.
O Direito Penal é regido pelo princípio do ne bis in idem (ninguém pode ser punido 2 ou mais vezes pela mesma circunstância), logo não deve haver duas ou mais punições para uma única conduta.
Ex1: Importar mercadoria proibida – Art. 344-A, CP -  Contrabando.
Tráfico de Drogas – Art. XX, CP.
Se um traficante, importando drogas da Bolívia, é interceptado. Pratica contrabando ou tráfico de drogas?
Ex2: Mãe que mata o filho, comete infanticídio ou homicídio?

à Técnicas para resolução do conflito aparente de normas:
Em ordem de prioridade:
a) Especialidade: Tipo penal mais específico prevalece sobre o tipo mais genérico. Preferência na aplicação. Sempre aplicada quando a norma permitir, não importando as penas dos crimes que estão em conflito. As normas especiais possuem elementos especializantes.
Ex1: Mãe que mata o filho comete infanticídio, já que é a norma mais específica e não homicídio (norma mais genérica).
Ex2: apropriação indébita: detenção ilícita de um bem / peculato: detenção ilícita de um bem público praticado por funcionário público. Peculato prevalece sobre a apropriação indébita.

b) Subsidiariedade: Quando em duas ou mais normas nos temos graus diferentes de proteção de um mesmo bem jurídico, a norma que oferece uma proteção mais intensa prevalece sempre à norma que oferece proteção menos intensa.

Ex1: Art. 132, CP - Perigo para vida ou saúde de outrem X Art. 121, §3º - Homicídio culposo
Contrato um pedreiro para realizar uma obra, mas não compro os equipamentos de segurança. Assumo o risco do pedreiro cair do andaime, mas não quero que ele morra. Se ele cai e não morre – crime do Art 132. Se ele cai e morre, cometo Art. 121, §3º, homicídio culposo. O homicídio culposo (crime principal), nesse caso, absorve o crime de perigo de vida (crime subsidiário). Os dois crimes protegem o bem jurídico VIDA

Ex2: Crime tentado X Crime consumado: o crime consumado é absorvido pelo consumado.

Atenção!! Não confundir o Princípio da Subsidiariedade da teoria do bem jurídico (“ultima ratio”) com a Subsidiariedade do conflito aparente de normas, que é uma técnica para resolver conflitos.

Subsidiariedade Expressa: No caso de o CP trazer expresso o comando “...caso não seja enquadrado como um crime mais grave”.

c) Consunção: Toda vez que uma conduta criminosa é executada como MEIO para atingir a conduta criminosa FIM (Antefato Impunível). Se não houver a relação entre crime meio/fim e os dois se demonstrarem como condutas autônomas, haverá a punição dos dois crimes.
Temos crimes aparentemente autônomos, mas que na realidade estão em unidades fáticas, sendo certo que a punibilidade destes crimes já encampa a punição para o outro crime, que é absorvido.

Ex1: Homicídio com Porte de arma de fogo
Não há que se falar em especialidade, já que as condutas são distintas
Homicídio tutela a vida o porte tutela seg. Pública. Não há porque se falar em subsidiariedade.

Ex2: Furto com violação de homicídio
O furto tutela o patrimônio a violação a intimidade. Não há porque se falar em subsidiariedade.

Ex3: Pessoa que anda armada (sempre) e acaba por atirar alguém: não há consunção pois as condutas são autônomas

Ex4: Pessoa que entrou em uma casa, ficou 3 dias, e na hora de sair levou uma TV: não há consunção pois as condutas são autônomas

Tipos de aplicação da Consunção:
Antefato Impunível: crime meio e crime fim (prevalece crime fim); e
Pós-Fato Impunível: desdobramento esperado de uma conduta prévia (prevalece o primeiro crime).
O verbo usado na definição do crime é o núcleo do tipo penal.

Há crimes Mononucleares (Ex1: Homicídio), com apenas um núcleo e há crimes Plurinucleares ou Mistos (Ex2: Tráfico de Drogas), com vários núcleos.

Crime Tipo Misto ou Plurinuclear:
            Alternativo: Art. 33, L11343/06 – Tráfico . Indivíduo transporta drogas e leva para o RJ, chegando em casa descarrega em sua casa, mantendo o estoque guardado. Posteriormente expõe à venda as drogas. Nesse caso o traficante só responderá apenas por 1 crime (tráfico de droga), pois as várias condutas são praticadas em um mesmo contexto.

            Cumulativo: Art. 208, CP – Ultraje a culto. Indivíduo que sacaneia uma macumbeira que está colocando um barquinho pra iemanjá, depois pula no barco e quebra. Nesse caso as condutas são cumuladas e o indivíduo comete dois crimes.

OBS: Não havendo uma regra previamente definida, o crime é considerado Alternativo.

O Direito Penal brasileiro tem como regra o Princípio da Territorialidade.

6.1 Princípio da Territorialidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes ocorridos no território brasileiro.

O que é  território brasileiro?
R:        1. Território Físico:              -Terras brasileiras + Mar Territorial 12MN da costa + Subsolo + Espaço Aéreo correspondente.

            2. Território Jurídico:          -Embarcações/Aeronaves públicas à serviço do governo
                                                            -Embarcações/Aeronaves privadas que estejam no alto  mar ou espaço aéreo correspondente.

LUGAR DO CRIME: (onde o crime foi praticado)

6.2 - Teoria da UBIQUIDADE, Art. 6º, CP - Considera-se o lugar do crime:
1)         no local da ação ou da omissão,
2)         no local do resultado
3)         onde deveria ter ocorrido o resultado

Ex1: Sujeito atirou em paraguaio no Brasil, e o paraguaio veio a morrer no Paraguai. (Crime ocorreu no Brasil, local de ação)

Ex2: Sujeito atirou em Brasileiro no Paraguai, e o brasileiro veio a morrer no Brasil (Crime ocorreu no Brasil, local do resultado)

Ex3: Sujeito implantou uma bomba em avião brasileiro saindo de Paraguai, mas Polícia Federal descobriu a bomba e verificou que ela iria explodir no Brasil (Crime ocorreu no Brasil, local onde deveria ocorrer o resultado).

Existe a possibilidade de um crime que não ocorreu no brasil ser regido pela lei penal brasileira?
R:SIM. Será um caso de extraterritorialidade.

6.3 – EXTRATERRITORIALIDADE, Art. 7º, CP -: excepcionalmente, poderá haver a aplicação de uma lei penal brasileira ainda que em território estrangeiro.

            2.1) Extraterritorialidade INCONDICIONADA (Art. 7º, I): Não existe nenhuma condição para que a lei penal brasileira possa ser aplicada

            2.2) Extraterritorialidade CONDICIONADA (Art. 7º, II): Nestas hipóteses o brasil só poderá aplicar sua lei penal, respeitadas algumas condições.
                        II.a – crime que o Brasil se obrigou a reprimir
                        II.b – praticado por brasileiro, desde que reunidas as condições do §2º.

Regras para aplicar a lei brasileira:
1-    verificar se o crime ocorreu em território brasileiro;
2-    avaliar a extraterritorialidade incondicionada; e
3-    avaliar a extraterritorialidade condicionada.

Pergunta: Embarcação brasileira navegando em alto mar. Embarcação afunda, duas pessoas sobrevivem, um americano e um canadense. Boia um pedaço do navio. Americano da um tiro no canadense para ficar com o pedaço de navio. Crime em território brasileiro? R: Sim.

Há pessoas que embora cometendo crimes no brasil são imunes às leis penais brasileiras, possuindo imunidades materiais. Estas imunidades impedem a aplicação de penas a certas pessoas por uma condição pessoal.

Imunidades Materiais: Não há crime
A) Imunidade Diplomática Absoluta: representantes da diplomacia estrangeira só poderão ser punidos de acordo com as leis de seu país.
A quem se aplica? - Embaixador, seus familiares, membros do corpo técnico da embaixada.
Exceção: A imunidade diplomática pertence ao país, e este poderá abrir mão da imunidade e permitir que o diplomata seja punido pelo país.
Ex: Embaixador da Austrália no brasil vai a uma comemoração, bebe demais e fica bêbado, dispensa o motorista da embaixada e sai dirigindo o seu carro bêbado, atropela e mata alguém. Poderá ser o embaixador australiano condenado pela lei brasileira por homicídio? R: Não. No Brasil não

B) Imunidade Diplomática Condicionada: Os Cônsules, seus familiares, membros do corpo técnico do consulado possuirão imunidade diplomática em relação com as funções desempenhadas.

C) Imunidade Parlamentar Material: Parlamentares não poderão ser punidos criminal, civil ou administrativamente  por palavras, voto e opiniões (PALA Vr ÕES) no exercício da função.
A quem se aplica? –    Deputados Federais, Estaduais e Senadores – em qualquer parte do território + no exercício da função.
                                    Vereadores – só na circunscrição do Município.

D) Imunidades Parlamentar Formais: Não há processo.


. Teoria do Crime:

O Crime não é uma fenômeno ontológico. O Crime não é algo natural, ou seja, que existe num mundo natural. O Crime é uma criação jurídica. Simplesmente observando os fenômenos sociais eu não consigo definir o que é um crime.
É algo criado pela lei. Para este conceito é toda conduta assim considerada por lei. O crime nada mais é do que a previsão legal de uma conduta com uma imposição de pena. Atente-se que este conceito não tenta explicar o que é crime, e sim prescreve um fórmula para se definir crime (crime = conduta + pena).
Crime é toda conduta que lesiona ou expõe a risco um bem jurídico.
Seria a tentativa de uma lei tentar explicar o conceito de crime, e não apenas listando uma conduta e uma pena.

Exemplo: o caso da Lei de Drogas
Há quem veja que o Art. 1 LICP é o que define por si só o crime.

Art. 1º, LICP: Temos infração penal (como gênero), dos  quais fazem parte como espécie crimes e contravenção penal.
            - Crime: Reclusão ou detenção (e/ou multa)
- Contravenção Penal: Prisão simples e/ou multa.

Antes da  Lei de drogas a lei 6368 trazia para o posse de drogas a pena de detenção. O Artigo 28 da Lei de drogas trouxe uma classificação sui generis de crime, trazendo outros tipos de penas diferente das listadas no Art 1 da LICP.

Várias vertentes tentaram explicar o que seria o Art. 28 da Lei de Drogas:

Teorias:
a)              Descriminalização substancial: deixou de ser crime, contravenção ou qualquer outro tipo de infração penal.
Não seria o caso já que o art 28 ainda elencada como uma infraçao penal.

b)             Descriminalização formal: Deixou de ser crime mas não deixa de ser uma infração penal

STF: disse que o Art. 1 não teve a pretensão de definir o que é crime ou contravenção, além disso ele está defasado e disse que o art. 28 da lei de drogas é sim crime.

c)              Despenalização Moderada: o artigo 28 da lei de drogas não descriminalizou a conduta e sim trouxe uma pena distinta e mais branda (advertência, prestação de serviço) logo fazendo a despenalização

Tenta explicar o que é crime a partir da decomposição dos elementos que compõe este conceito.  Formulado na época do positivismo, logo tenta explicar o crime a partir de um método científico, separando o crime em elementos menores, como um átomo. Busca entender os elementos que constituem o crime.

O conceito analítico de crime trouxe, então, os substratos do crime em 4 teorias existentes:

Teoria Bipartida
Fato Típico
Tipicidade
Antijurídico (Ilícito)
Antijuricidade



Teoria Tripartida
Fato Típico
Tipicidade
Antijurídico (Ilícito)
Antijuricidade
Culpável
Culpabilidade




Tipicidade: prática de um comportamento consciente e voluntário, que oferece riscos proibidos a determinados bens jurídicos e que se encontra previsto na lei como crime.
Ex: Matar alguém é um fato típico, já que é previsto no art. 121 do CP como tal.

Isso é suficiente para dizer que houve crime? R: Não.

Antijuricidade: é a contrariedade entre o comportamento praticado e o ordenamento jurídico.
Ex: Legítima defesa ao matar. Apesar de haver fato típico, meu comportamento não é contrário ao direito, não sendo antijurídico.

Isso é suficiente? R: Não.

Culpabilidade: juízo de reprovação. Eu só tenho um crime quando eu posso reprovar o comportamento praticado. Para que eu possa reprovar o autor de crime é necessário que esse autor saiba o que ele está fazendo, tendo consciência do caráter ilícito de seu comportamento e sendo exigível conduta diversa.

Teoria Quadripartida
Fato Típico
Tipicidade
Antijurídico (Ilícito)
Antijuricidade
Culpável
Culpabilidade
Punível
Punibilidade





OBS: Esta teoria tem menos adeptos já que a punibilidade não pode ser considerada elemento do crime, já que lhe é algo exterior.

Elementos do Crime (Teoria Tripartida):
Tipicidade
Antijuricidade
Culpabilidade
Conduta
Estado de Necessidade
Imputabilidade
Resultado
Legítima Defesa
Potencial consciência da ilicitude
Nexo Causal
Estrito cumprimento do dever Legal
Exigibilidade de conduta diversa
Nexo de Imputação
Exercício regular de um direito

Adequação Típica (tipicidade em sentido estrito)
Consentimento do ofendido


8.1.1. Conduta:

Ação ou omissão humana consciente e voluntária

A norma penal pode ser proibitiva ou mandamental
Proibitiva: quando ela proíbe determinada conduta, exigindo uma abstenção, exige um “não fazer”, sendo descumprida por meio de uma AÇÃO – CRIME COMISSIVO.
Mandamental: quando ela ordena determinada conduta, exigindo uma ação, exige um “fazer”, sendo descumprida por meio de uma ABSTENÇÃO – CRIME OMISSIVO.

Exemplos:
à Art 121, CP – Matar alguém (Lei Penal)
Normal Penal – Não matarás (proibitiva) – Não faça!

à Art 244, CP – Abandono material
Deixar de prover a subsistência de cônjuge de filho(...)
Norma Penal – Socorra, auxilie, preste ajuda (mandamento) – Faça!

8.1.1.1. Crime Omissivo:


A OMISSÃO divide-se em omissão própria ou imprópria

OMISSÃO PRÓPRIA: o agente só responde pelo comportamento e não pelo resultado.
Estou na praia e noto uma pessoa se afogando, me omito e deixo ela se afogar.
Levando em consideração que qualquer pessoa tem o deve de solidariedade recíproca na sociedade, se eu vejo alguém na rua em uma situação arriscada eu sou obrigado a faze-lo. Logo, havendo a omissão e vindo o resultado ocorrer, não serei punido pelo resultado e sim pela omissão.

OMISSÃO IMPRÓRIA – COMISSIVO POR OMISSÃO: o agente responderá pelo resultado, ainda que não tenha sido o responsável pelo fato. O agente se omitiu, mas responderá pelo resultado

Exemplo:
Agentes Garantidores: certas categorias de pessoas tem o dever de empreender todos os esforços possíveis para evitar o resultado. Ex: Salva-vidas que se omite em salvar.
Sendo um agente garantidor ele teria o dever de salvaguardar a vida, logo ele responderá pelo resultado por uma ficção da lei. O resultado, apesar de não ter sido causado pelo agente, irá ser imputado a ele.

Art. 13 §2º, CP - Lista os Agentes Garantidores.

a)              Agente Garantidor por obrigação legal – Uma lei estabelece que o agente é garantidor por ter sua atividade regulamentada por lei. Ex: policial, médico, salva-guardas, pais, etc.
b)             Agente Garantidor por assunção voluntária – O agente assume o dever de cuidado de maneira voluntária ou contratual. Ex: Guia turístico, babá, pessoa
c)              Agente que criou a situação de risco - Ex: proprietário de fazenda que ordena que empregado ateie fogo no mato. O fogo cerca o empregado e o mata. Proprietário foge.

Regra Geral para Omissão (Própria ou Imprópria):

1-Resultado deve ser EVITÁVEL: para que haja a omissão o resultado deve ser evitável.
Ex: Pessoa que se joga na frente do caminhão para se matar e é cortado ao meio, mas não morre. Motorista do caminhão foge e não socorre. Ele não responderá por omissão já que o resultado morte é inevitável, ele morreria de qualquer maneira. A omissão do motorista não causou nenhuma lesão ao bem jurídico

2-Deve existir a CIÊNCIA da situação de risco: a omissão só existe se o omitente tem a ciência da situação de risco.
Ex: bombeiro de piscina que tirou um cochilo na hora do almoço, colocou o relógio para despertar mas ele não despertou porque estava no silencioso. Quando acordou, havia 10 crianças mortas na piscina. Ele não responderá pois não estava ciente da situação de risco.

3-Possibilidade de agir: omitente poderia agir mas por algum motivo justificável não agiu. Ex: Pessoa atropelou uma criança, para tentando ajudar. Logo um grupo de pessoas

OBS: Socorro prestado por terceiros posteriormente a minha omissão não isenta a minha omissão. E ainda que  resultado seja evitado, eu responderei pela minha omissão.

8.1.1.2 Ação humana:

Só a ação ou omissão HUMANA constitui conduta relevante
Exceção: a PJ (que não é ser humano) pode ser penalmente responsabilizada nos crimes ambientais. Isso não quer dizer que PJ pratique conduta penalmente relevante, quem pratica a conduta são seus representantes, no entanto, a própria PJ poderá suportar a pena das condutas de outras pessoas naturais (seus representantes). Conclui-se então que, neste caso, a PJ não pratica a conduta.

8.1.1.3 Conduta Consciente:

É o saber o que faz.

8.1.1.4 Conduta Voluntária:

É o querer o que faz.

Pratica conduta penalmente relevante a pessoa que sabe o que faz e quer o que faz. Ainda que o crime seja culposo existem os atributos de consciência e vontade (sabe que age descuidado e quer fazer de forma descuidada)

è CONCLUSÃO:
1) Estados de inconsciência e movimentos involuntários = NÃO HÁ CRIME.
Ex1: Sonâmbulo que sai de casa e fica no meio da pista provocando um acidente.
Ex2: Pessoa que tem um surto epilético e acaba lesando alguém com seus movimentos involuntários.

2) Coação Física Irresistível:
Ex1: Socorrista que foi impedido de socorrer uma vítima por alguém mais forte que ele. Logo, não há omissão de socorro por parte do socorrista.

Obs: Não confundir Coação Física Irresistível com movimentos Curto-Circuito (movimentos em arco-reflexo). Nos movimentos em curto-circuito há uma voluntariedade tênue, haverá tipicidade, mas não a imputabilidade objetiva.

8.1.1.5 Dolo e Culpa:

O Direito Penal não aceita a responsabilidade sem dolo ou culpa, estes dois elementos são necessários para que a conduta seja criminosa. No entanto nem sempre foi assim.

A Evolução de Dolo e Culpa na teoria do crime:

1 –  Teoria Causalista ou Clássica. Von Lich (sec. XVII) – ele não fazia menção ao conceito de Antijuricidade. Crime era ação Típica (Antijurídica) e Culpável.

Conduta: movimento mecânico que provoca uma modificação no mundo exterior. A conduta era uma relação de causa e efeito. Conduta relevante era aquela que produzia uma modificação no mundo exterior.
Ex: mesmo tratamento era dado para pessoa que atira em outra e mata e para a pessoa que atira em uma árvore, a arvore cai e mata a outra pessoa.
 
O Dolo e Culpa era elemento da Culpabilidade. Era o vínculo psicológico que une autor ao fato.

Após a verificação da culpabilidade (Dolo e Culpa)  à era verificada a Adequação Típica
Adequação Típica: verifico se  o comportamento praticado encontra correspondência na lei penal. Deveria haver na lei tipos dolosos e culposos.

Conclusão da Teoria Clássica: Dolo é vontade!

2 – Teoria Neokantista ou Neoclássica.
Entendiam que o empirismo ou método científico não eram suficientes para explicar várias categorias do direito. Para eles, nas ciências sociais não há como se afastar da valoração humana, não basta a observação e o empirismo. Surgem então os elementos valorativos ou axiológicos. Aplicação das Teorias dos valores de Kant na teoria do crime.

Conduta: (mesma definição dos causalistas)
Dolo e Culpa: permanecem na culpabilidade.
Culpabilidade: a) imputabilidade; b) dolo ou culpa; c) exigibilidade de conduta diversa.

Modificam o conteúdo do DOLO
(Causalistas) Dolo – Elemento puramente psicológico = vontade de praticar um crime (Dolo Natural)
(Neokantistas) Dolo – Elemento psicológico-normativo (Dolo Normativo)
Ex1: pessoa que recebe um pedido de outra pessoa para levar um pacote. No pacote tem drogas. Pessoa agiu em ERRO, logo não há dolo. – não tinha consciência da ilicitude
Ex2: estrangeiro decide nadar pelado no Grumari no pôr do sol. (sujeito tinha plena noção do que fazia, mas pensava que no Brasil não fosse crime, não agiu em ERRO) – não tinha consciência da ilicitude.

Será que o sujeito realmente sabia que sua ação era ilícita?

Neokantistas trazem então o Dolo Normativo para a teoria do Crime.
Conclusão da Teoria Clássica: Dolo é Vontade + Potencial consciência da ilicitude.


3 – Teoria Finalista Hans Welzel
Para ele, não há conduta humana destituída de finalidade. Para ele tudo que o homem faz tem um objetivo.
Conduta: Ação humana consciente e voluntária dirigida a um fim.

A partir da definição de Hans Welzes, Dolo e Culpa passam a integrar a tipicidade. Dolo e culpa deixam de ser elementos valorativos de reprovação do comportamento penalmente relevante.

Conclusão da teoria Finalista:
Weltzel Dissociou Vontade e Potencial consciência da ilicitude.
Dolo (vontade) passa a integrar a tipicidade
Potencial consciência da ilicitude permanece na culpabilidade.


CONCLUSÃO GERAL:
Podemos entender que no Brasil, majoritariamente, adota-se o sistema finalista, já que DOLO e CULPA integram a CONDUTA, que integra a TIPICIDADE.

Tipos de DOLO:


DOLO: Segundo a teoria adotada hoje em dia (Teoria Finalista), o CP adota o conceito de que conduta dolosa é “Ter vontade de cometer o ato e ter consciência de estar cometendo o ato”.

Qual o meu objetivo primário, o que eu quero com a minha ação?
Quero matar. Quero explodir a cabeça de alguém

1 - DOLO DIRETO: É o querer vontade de praticar o crime. O “querer” da conduta é agir criminosamente.
Ex: Se eu atiro na cabeça de alguém, minha vontade primária é matar a vítima.

Quero matar um empresário. Ponho uma bomba no carro do empresário para que quando o veículo acelere ele explode. Só que eu sei que o empresário tem motorista e a bomba matará o empresário e o motorista. Objetivo primário: empresário. Mas para cumprir meu objetivo tenho que matar o motorista também.

1.a. DOLO DIRETO de 1º GRAU: objetivo primário. Ex: empresário
1.b. DOLO DIRETO de 2º GRAU: consequências e danos colaterais esperados e prováveis. Ex: motorista.

2 - DOLO EVENTUAL(Art. 18, II, CP): Diz-se do crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de que ele ocorresse.

Existem 3 teorias que tentam explicar o que seria o Dolo Eventual. Aparentemente, o Art. 18, II, adota a Teoria da Assunção.

à Teorias explicativas para o Dolo Eventual:
2.a. Teoria da Assunção ou Consentimento:
Primeiro o agente cria mentalmente a possibilidade de que o crime ocorra, no entanto, independente de qualquer coisa o agente acha que

DOLO EVENTUAL: eu acredito que poderá haver a conduta e assumo os riscos.
CULPA: eu acredito que posso evitar a conduta, não quero que ela ocorra ou não assumo o risco de que isso possa ocorrer.

2.b. Teoria da Indiferença:
O agente deve mostrar indiferença com o bem jurídico tutelado. Se ele se preocupar com o resultado. Não houve Dolo, e sim Culpa.

2.c. Teoria da Probabilidade:
Não analisamos a vontade do agente (não é uma teoria volitiva). Devo me perguntar, na ação do agente quais seriam as chances de que o resultado ocorra. O problema desta teoria é que é necessário haver um estudo estatístico muito bem apurado.



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