Constitucional

Seguem abaixo as observações, resumo e notas de aula sobre Direito Constitucional.

Direito Constitucional

1. Direito Constitucional – Considerações iniciais:

Antes da Constitucionalização do direito, o direito gravitava ao redor dos seus próprios códigos. Não havia, desta forma, uma aplicação horizontal da Constituição. Após o Constitucionalismo o direito passa a gravitar em torno da constituição. A constituição passa a ocupar o centro do ordenamento jurídico. 

            1. Conceito: Ramo do Direito Público, que estabelece a estrutura do Estado, organiza suas instituições e órgãos, determina o modo de aquisição e exercício do poder e limita o poder do Estado.

            1.2. Teoria Geral do Estado:

*Alguns autores somam a estes elementos a Finalidade que pode ser Objetiva (desenvolvimento da coletividade) e Subjetiva (reunião dos desejos individuais).

*OBS: TODO Estado deve possuir uma Constituição que garanta ao menos as liberdades individuais para seu povo e expresse como estará organizado o exercício do Poder, limitando a ingerência desse Estado.

            1.3 Objeto:

O Direito Constitucional divide-se, quanto ao foco de investigação, em basicamente 3 espécies:

• Direito Constitucional Comparado - Tem como objeto de estudo a comparação entre ordenamento constitucional, não necessariamente em vigor, de vários países (critério espacial), ou de um mesmo país em diferentes épocas de sua história (critério temporal), com o objetivo de aprimorar o ordenamento atual.

• Direito Constitucional Geral (ou comum) - É uma ciência, um estudo teórico dos conceitos e princípios constitucionais de forma geral, ou seja, sem se preocupar com um ordenamento constitucional específico, mas direcionando diversos ordenamentos distintos.

• Direito Constitucional Positivo (ou especial, ou particular) - É o direito constitucional propriamente dito, que vai estudar um ordenamento específico que esteja vigorando em um país, diz-se "positivo" pois está em vigor, capaz de impor a sua força.

2. Neoconstitucionalismo:

Tribunal de Noremberg (Generais alemães afirmaram que estavam cumprindo as leis – as leis eram tecnicamente e socialmente válidas, mas careciam de valores, ética e princípios) – início do Neoconstitucionalismo. Reaproximação entre direito e a ética. Fruto desse processo, a constitucionalização do direito importa na irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras da Constituição por todo o ordenamento jurídico, notadamente por via da jurisdição constitucional, em seus diferentes níveis. É o pensamento de implementação de políticas públicas onde a Constituição tem compromisso com a efetivação de seu núcleo básico (direitos fundamentais), o que somente pode ser pensado a partir do desenvolvimento de programas estatais, ou seja, de ações que demandam uma perspectiva não teórica, mas sim concreta e pragmática e que passe pelo compromisso do intérprete com as premissas do constitucionalismo contemporâneo.

Coloca a Constituição como centro do ordenamento jurídico, dotando de força normativa efetiva e diz que ela serve para promover um compromisso de concretização de seu núcleo básico (direitos fundamentais).

3. Conceito de Constituição:

Sistema de normas jurídicas produzidas no exercício do Poder Constituinte (PC Originário que inaugura uma nova ordem jurídica), dirigidas precipuamente ao estabelecimento da forma de estado, da forma de governo, no modo de aquisição e exercício do poder, da instituição e organização de seus órgãos, dos limites de sua atuação, dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais e da ordem econômica e social.

Conceito FORMAL (Vs.) Conceito MATERIAL (de constituição)

Formal – Estão incluídas no texto constitucional (seja criada pelo constituinte ou acrescentada por emenda)

Material – Tratam de temas constitucionais.

4. Classificação das Constituições ou Tipologia:

I - Quanto à FORMA:

       1. Escritas ou Instrumentais

                   i. Codificadas ou Unitárias: Um único documento

                   ii. Legais, Variadas ou Pluritextuais: Documentos diversos

       2. Costumeiras ou Consuetudinárias: Podem até ter texto escrito, mas não há um único documento. Ex: Carta Magna (1215) + Bill of Rights – Inglaterra; Israel e Nova Zelândia

OBS: Nas Constituições não escritas, o que importa é unicamente a matéria tratada e não a forma, por isso está errado dizer que constituição não-escrita é aquela que se sustenta, sobretudo, em textos esparsos, formalmente constitucionais.

II - Quando ao OBJETO (CONTEÚDO IDEOLÓGICO):

       1. Liberais ou Negativas: intervenção mínima do Estado em uma sociedade.

       2. Sociais ou Dirigentes: Atuação positiva do Estado.

III - Quanto à ORIGEM:

       1. Outorgada: é uma constituição imposta - 1824, 1937, 1967, 1969

       2. Promulgada, Popular ou Democrática: 1891, 1934, 1946, 1988

       3. Cesaristas ou Bonapartista (é outorgada, mas precisa de confirmação popular prévia ou posteriori) Ex: Constituição do Chile (Pinochet)

       4. Pactuadas (são as pactuadas entre burguesia e monarquia, gerando a Monarquia Constitucional) Ex: Magna Carta de 1215, Inglterra.

       OBS: Na Islândia surge um novo modelo de Constituição – a Constituição Participativa ou Colaborativa.

IV - Quanto ao MODO DE ELABORAÇÃO:

       1. Dogmáticas (Sistemáticas): São aquelas consideradas momentâneas, representando os ideais vigentes em um Estado no momento de sua elaboração. Ex: todas as Constituições Brasileiras.

       2. Históricas: representam todos os valores de determinado país, não tendo um compromisso com um momento específico. Em regra são não escritas.

V - Quando a DOGMÁTICA (IDEOLOGIA) :

       1. Heterodoxias ou Ecléticas: Ideologias distintas. Ex: CF/1988

       2. Ortodoxas: Mesma ideologia. Ex: Constituição Chinesa

VI - Quando ao MODELO (FINALIDADE):

1. Garantia ou Negativas: Sempre sintéticas, limita-se a estabelecer direitos de primeira geração, relacionados à proteção do indivíduo contra o arbítrio estatal, normas de limitação do poder político. São constituições que fazem com que o Estado intervenha o mínimo possível. São negativas. Ex: Constituição Americana

2. Balanço: Estabelecem políticas afirmativas para o Estado. O Estado não é mais negativo e sim garante direitos. Visa a reger o ordenamento jurídico do Estado durante um certo tempo, nela estabelecido. Transcorrido esse prazo, é elaborada uma nova Constituição ou seu texto é adaptado.

2. Programática ou Dirigente: Sempre analítica, estabelece objetivos e metas e  a serem buscados pelo Estado, na forma de programas, normas de conteúdo programático. Ex: CF 1988

VII - Quando ao SISTEMA:

1. Principiológicas: Predominam os princípios

2. Preceitual: Prevalecem as regras

VIII - Quando à EXTENSÃO:

1. Analítica, Prolixa, Expansiva ou Longa: contém normas programáticas.

2. Sintética, Concisa, Sumária, Curta: não contém normas de conteúdo programático. Ex: Constituição Americana (1787)

OBS: A constituição concisa, ou sintética, é aquela que não se preocupa com detalhes e prolixidades deixando isto para a legislação infraconstitucional.

Deste forma, ela se torna de mais fácil adaptação pois irá trazer apenas as organizações e disciplinamentos essenciais e possui também maior estabilidade pois não há muito o que ficar alterando no texto. Destaca-se que a tendência atual é por constituições analíticas e não por sintéticas. Por isso, as características da Constituição Sintética são:

- Maior estabilidade do arcabouço constitucional

- Menor dificuldade de adaptação do conteúdo constitucional

IX - Quanto à ESTABILIDADE:

1. Imutável: Não podem ser alteradas.

2. Super-rígida: CF 1988 → Cláusulas Pétreas. Não significa ser mais estável

3. Rígida: alteração por processo legislativo diferenciado. Ex: CF/1891 até CF/1988

4. Fixa: para ser alterada deve ser convocado o poder constituinte originário.

5. Semirrígida ou Semiflexível: tem dispositivos rígidos e flexíveis. Ex: Art. 178 da CF/1824.

6. Flexível (ou Plásticas): pode ser alterada por qualquer procedimento legislativo, não há forma específica.

Cuidado! Apesar de a classificação ser quanto à estabilidade, não significa que se ela for super rígida ou imutável ela será mais estável.

---- (Não classificada pelo professor) -----

X - Quanto ao CONTEÚDO:

1. Concepção Material: Assuntos de grande relevância e essencialmente constitucionais como a estrutura e organização do Estado. Em regra são Escritas. Ex: CF/1824

2. Concepção Formal ou Procedimental: prestígio da forma em detrimento do conteúdo. Ex: CF/1988.

XI - Quanto à ESTABILIDADE:

1. Imutável: Não podem ser alteradas.

2. Super-rígida: CF 1988 → Cláusulas Pétreas. Não significa ser mais estável

3. Rígida: alteração por processo legislativo diferenciado. Ex: CF/1891 até CF/1988

4. Fixa: para ser alterada deve ser convocado o poder constituinte originário.

5. Semirrígida ou Semiflexível: tem dispositivos rígidos e flexíveis. Ex: Art. 178 da CF/1824.

6. Flexível (ou Plásticas): pode ser alterada por qualquer procedimento legislativo, não há forma específica.

Cuidado! Apesar de a classificação ser quanto à estabilidade, não significa que se ela for super rígida ou imutável ela será mais estável.

XII - Quanto à CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE POLÍTICA E SOCIAL – CRITÉRIO ONTOLÓGICO: (Karl Loweinstein)

1. Normativa: Corresponderem à realidade política e social, ou seja, limitam, de fato, o poder.  Regulam efetivamente o processo político.

2. Nominativa: Buscam regular o processo político do Estado, mas ainda não conseguem realizar este objetivo, por não atenderem à realidade social. Tentam regular o processo político, mas não conseguem.

3. Semântica: Não têm por objetivo regular a política estatal. Visam apenas a formalizar a situação existente do poder político, em benefício dos seus detentores. É uma constituição de princípios ABERTOS.

XIII - Quando a ORIGEM DA DECRETAÇÃO

1. Autoconstituição: Orgãos do próprio Estado elaboram a Constituição. Ex: CF/1988

2. Heteroconstituição Orgãos de outros Estados se organizam e criam a Constiutuição de outro país Ex: Constituição do Chipre.

OBS: Foi na Constituição de 1934 que tivemos pela primeira vez o título da Ordem Econômica e Social, justamente influenciada pelo Bem-Estar Social. Houve o que chamamos de Constitucionalização dos Direitos Sociais

XIV - Quando a FUNÇÃO DESEMPENHADA:

1. Constituição-lei: é aquela em que a Constituição tem “status” de lei ordinária, sendo, portanto, inviável em documentos rígidos. Seu papel é de diretriz, não vinculando o legislador.

2. Constituição-fundamento: a Constituição não só é fundamento de todas as atividades do Estado, mas também da vida social. A liberdade do legislador é de apenas dar efetividade às normas constitucionais.

3. Constituição-quadro ou Constituição-moldura: trata-se de uma Constituição em que o legislador só pode atuar dentro de determinado espaço estabelecido pelo constituinte, ou seja, dentro de um limite. Cabe à jurisdição constitucional verificar se esses limites foram obedecidos.

5. Poder Constituinte:

5.1. Conceito:  Poder de elaboração das normas constitucionais por meio de processo de produção e/ou reforma da constituição com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico.

5.2. Natureza:

-       Poder de direito: Há um poder jurídico. Se trata de um poder jurídico que inaugura uma nova ordem

-       Poder de Fato: emana dos fatos sociais. Lembre-se dos fatores reais de poder.

-       Poder Político: vem compreender a expressão do fato social e dar legitimidade

5.3. Titularidade e Exercício:

Titularidade é diferente de exercício

       Titularidade: pelos representantes, não corresponde a titularidade.

      

       Teorias da titularidade:

       Soberania Divina: A titularidade está em uma força suprema, divina, mística que traz direitos anteriores a uma nova ordem. O próprio Direito Natural encontra de certa forma origem nesta soberania divina ou até mesmo na mente do homem.

       Soberania Nacional: exercida por órgãos instituidores

       Soberania Popular: neste poder o que importa são as forças populares, que são titulares do poder, podendo exercer diretamente ou por meio de representantes.

       Exercício: O exercício poderá ser realizado pelo povo (diretamente) ou pelos representantes (indiretamente)

5.4 Classificação:

      

       5.4.1 Poder Constituinte Originário [P C O] : Inaugura uma nova ordem constitucional

                  

                   5.4.1.1 Caracterísiticas:

                              

                               A) INICIALIDADE: pois é o início de uma nova ordem jurídica.

OBS1: Poder Constituinte Originário x Constituição anterior

1- Revogação de todo o ordenamento constitucional anterior.

2- As normas infraconstitucionais (editadas na vigência da Constituição pretérita) materialmente incompatíveis com a nova Constituição são revogadas.

3- RECEPÇÃO do ordenamento infraconstitucional compatível materialmente.

- Só podem ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento do advento da nova constituição, assim, normas anteriores já revogadas, anuladas, ou ainda em vacatio legis (período normalmente de 45 dias entre a publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigor) não poderão ser recepcionadas.

- As normas que não forem recepcionadas serão consideradas REVOGADAS. Não há o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma seja considerada inconstitucional, ela já deve nascer com algum problema, algum vício. Assim, não existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela não nasceu com o vício (inconstitucionalidade congênita) ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no máximo, revogada.

- Poderá haver a recepção material de normas constitucionais por determinação expressa da nova constituição. Ex: art. 34 do ADCT que recepciona regras da Constituição de 1967.

4- No Brasil não existe o fenômeno da DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO , que é a recepção das normas constitucionais compatíveis com a nova constituição na forma de normas infraconstitucionais.

OBS2: Poder Constituinte Originário x Legislação anterior

1- Teoricamente, a legislação não compatível não é recepcionada pelo novo ordenamento jurídico constitucional.

                              

                               B) ILIMITAÇÃO: Não há direito positivo limitando o PC. Todavia, não é uma ilimitação ABSOLUTA, já que existe um princípio da vedação ao retrocesso e deve existir o respeito aos Direitos humanos Internacionais (Direito Supranacional).

OBS1:         Colisão entre Princípios – Um princípio não afasta o outro de forma determinante, apenas, em uma situação fática, um prevalece sobre o outro (Técnica da Ponderação de Valores)

                   Colisão entre Regras –

OBS2: Conflito entre normas constitucionais e internacionais (TRATADOS INTERNACIONAIS)

                                       1º Corrente: (Status Legal) – Não trata de direitos humanos

                              2º Corrente: (Status Supralegal) – Trata de Direitos humanos e não foi recepcionado por Emenda Constitucional.

                                    3º Corrente: (Status Constitucional) – Trata de Direitos humanos e passa por um processo de Emenda Constitucional.

                            4º Corrente: (Status Supraconstitucional) – Trata de Direitos Humanos Internacionais (inclusive seriam uma limitação

                               C) INCONDICIONADO: A forma pela qual o PC se exterioriza. Não está condicionado em nenhum forma de expressão específica.

      

                   Formas de Expressão:

                               Revolução

                               Assembleia/Convenção Constituinte

                               Plebiscito ou Referendo

                  

                   Meios de expressão:

                               Autocrático

                               Democrático

A Titularidade do Poder Constituinte:

Soberania Divina

Soberania Nacional

Soberania Popular

Exercício – pelos representantes, não corresponde a titularidade.

       DIRETA

       INDIRETA

       5.4.2 Poder Constituinte Derivado Reformador [P C D R]  : Tem o condão de reformar a constituição vigente.

                   5.4.2.1 Características:

                              

                               A) DERIVAÇÃO: ele surge do PCO. Não existe poder derivado

OBS: Normas Constitucionais Inconstitucionais

                                           1º Corrente : Klaus Stern -  Não existem normas inconstitucionais

                                           2º Corrente: Hans-Uwe Erichsen – Desde que se contraponha uma norma advinda do Poder Constituinte Derivado com o Originário

                                           3º Corrente: Hebert Kruber (Status Constitucional – Desde que você tenha uma nora constitucional que viola Direto Suprapositivo.

                                           4º Corrente: Otto Bachoff (Status Supraconstitucional) – Se na constituição você tem 2 normas constitucionais originárias com graus distintos de proteção (Ex: Cláusula Petrea com Norma Constitucional normal)

                               B) LIMITAÇÃO: pois ele é limitado pelas próprias normas originárias.

                               C) CONDICIONAMENTO: pois há formas de expressões específicas.

       5.4.3 Poder Constituinte Derivado Decorrente Institucionalizador [P C D D I] : Inaugura uma nova Constituição no Estado Federado.

       5.4.4 Poder Constituinte Derivado Decorrente de Reforma [P C D D R] : Reforma a COn

(FALTEI - HERMENEUTICA)

7.3. Classificação quanto FINALIDADE:

A) Normas Constitucionais definidores de direito: Definem os direitos especificamente, dão garantias com remédios. Ex: Art 5 inteiro.

B) Normas Constitucionais programáticas: São normas que estabelecem programas e metas. Ex: Erradicar a pobreza e desigualdade social.

C) Normas Constitucionais de organização: Organizam o Estado, divisão de funções, forma federativa.

7.4. Classificação quanto a EFICÁCIA E APLICABILIDADE:

 

A partir do surgimento dos diretos sociais, começou a se debater a aplicabilidade e eficácia das normas.

a. Tomas Cooley

SELF-EXECUTING PROVISIONS (NORMAS AUTOAPLICÁVEIS) 
- Normas que se bastavam em si

NOT SELF-EXECUTING PROVISIONS (NORMAS NÃO APLICÁVEIS) 
- Normas que dependem de atuação futura do Estado

b. Pontes de Miranda - Teoria Bipartida Brasileira (década de 30): 


NORMAS BASTANTES EM SI 


NORMAS NÃO BASTANTES EM SI 


c. José Afonso da Silva 
- A Teoria Tripartida:

-Não há na CF norma desprovida de efeito jurídico

-Produzem efeitos jurídicos desde sua entrada em vigor.

d. Marília Helena Diniz - A Teoria Quadripartida:

    + Normas de eficácia ABSOLUTA: Cláusulas Pétreas.

1- NC de Eficácia PLENA: São autoaplicáveis. Não necessitam de nenhuma ação do legislador para que possam alcançar o destinatário, e por isso tem incidência DIRETA (não dependem de intervenção legislativa para produzir efeitos) e IMEDIATA (efeito temporal), pois independem de uma lei que venha mediar os seus efeitos. As normas de eficácia plena também não admitem que uma lei posterior venha a restringir o seu alcance. Tem incidência INTEGRAL – não poderão ser restringidas.

Ex1: "Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado".

Ex2: "É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença".

Ex: Art. 1º, 2º, 5º- inciso XIII, XV, art. 93 - inciso IX

2- NC de Eficácia CONTIDA: São autoaplicáveis. Neste caso, uma norma infraconstitucionais poderá limitar os efeitos desta norma, mas só porque a Constituição permite esta limitação. É aquela norma que, embora não precise de qualquer regulamentação para ser alcançada por seus receptores - também tem incidência DIRETA e IMEDIATA (ou seja, PLENA), precisa de lei para mediar os seus efeitos. Cuidado! não precisa de disciplina legal para ter eficácia plena. Tem incidência NÃO INTEGRAL – traz no seu bojo uma possibilidade de restrição.

Ex1: "É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendida às qualificações profissionais que a lei estabelecer". → Ou seja, as pessoas podem exercer de forma plena qualquer trabalho, ofício ou profissão, salvo se vier uma norma estabelecendo certos requisitos para conter essa plena liberdade.

Ex2: O Direito de propriedade é norma constitucional de eficácia contida.

OBS: As normas constitucionais de eficácia contida são dotadas de aplicabilidade direta e imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições. Observa-se que tais restrições podem ser impostas pelo legislador constitucional, por outras normas constitucionais e como decorrência do uso de conceitos ético-jurídicos consagrados.

3- Eficácia LIMITADA: É a norma que, caso não haja regulamentação por meio de lei, não é capaz de gerar os efeitos para os quais foi criada. A incidência é INDIRETA (depende da atuação leg ou adm) e MEDIATA (há um lapso temporal para que posso produzir seus efetios), NÃO INTEGRAL (podem ser limitadas pelo poder público), mas sua eficácia jurídica (ou seja, seu caráter vinculante) é imediata.

Ex: "O estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". → Se a lei não estabelecesse o Código de Defesa do Consumidor, não se poderia aplicar essa norma por si só.

Ex2: "A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento da propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional".

7.5. Classificação quanto à ESTRUTURA:

       Normas Constitucionais

                 a. REGRAS: são mais densos, concretos. São normas fechadas.

                 b. PRINCÍPIOS: trazem uma carga axiológica, uma subjetividade. São normas abertas.

       7.5.1. Princípios Constitucionais:

Os princípios compõem o vértice do ordenamento jurídico.

- Eficácia:

       a. Positiva: pressupõe uma postura ativa e políticas públicas que viabilizem a implementação dos direitos consagrados nos princípios constitucionais.

       b. Negativa: O Estado não poderá atuar e sim tem um dever de abstenção (não agir). De

      

- Características:

                   a. Abertura:  são normas abertas.

                   b. Pluralidade:

                   c. Unidade: devem ser interpretados na unidade (Unidade da Constituição). É um sistema organizado. Havendo

                   d. Equilíbrio: busca-se a harmonia entre os princípios, eles irradiam em igual intensidade para o ordenamento jurídico.

                   e. Hieraquia: não há hierarquia entre princípios. No entanto

                   f. Historicidade: pressupõe conquistas históricas e evolução da forma com que se interpretam os princípios. A forma com que a sociedade evolui reflete no aumento da carga axiológica dos princípios.

                   g. Interdisciplinariedade: aplicação dos princípios em diversos ramos do direito. Ex: Devido processo legal sendo aplicado em diversos ramos do direito.

Os Princípios Constitucionais se dividem em 3 ramos:

A. Princípios Constitucionais Fundamentais:

                   Democrático: Governo do povo, pelo povo e para o povo.

                   Republicano: O conceito básico de república parte da igualdade perante a lei.

                   Federativo: união indissolúvel entre Estados, Municípios e DF. É a repartição de poder de forma demográfica e com funções distintas (competências privativas, concorrentes e comuns).

B. Princípios Constitucionais Gerais:

                   Legalidade (Art. 5º, II e 37)

                   Igualdade (Art. 3º, III; 5º caput, I, II)

                   Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (Jurisdição) (Art. 5º, XXXV)

                               OBS: Jurisdição, vem de “iuris dictio”, que significa: aquele que pode dizer o direito. A jurisdição é única e indivisível, pois só quem pode dizer o direito é o Poder Judiciário. O direito do controle jurisdiconal é inafastável, pois todos podem bater às portas deste poder para ter seu direito violado ou ameaçado defendido.

                   Devido Processo Legal (“due process of law” ou “law of the land” )

                               Respeito às regras processuais que regem o procedimento judicial. Dele decorrem o Contraditório e Ampla Defesa, Duração razoável do processo.

C. Princípios Constitucionais Setoriais:

                   São princípios que se irradiam a determinados ramos do direito.

Direito Administrativo: L I M P E

Direito Civil:                    Função social da propriedade

Direito Tributário:          Limitações constitucionais ao poder de tributar, anterioridade e noventena

Direito Penal:                   Presunção de inocência, individualização da pena

Direito Processual:          Ampla Defesa e contraditório, vedaçãi da prova ilícita

Direito trabalhista:         Irredutibilidade dos vencimentos, igualdade